Das LG Essen hat entschieden, dass ein eingetragener Verein auf seiner Webseite eine vollständige Anbieterkennzeichnung vorhalten muss. Die Vorhaltung der Anschrift in der ebenfalls abrufbaren Satzung genüge nicht, da diese nicht leicht erkennbar sei. Im Impressum müssten insbesondere die vollständige Anschrift, der Vertretungsberechtigte und die Rechtsform angegeben sein. Bei der Rechtsform genüge jedoch die Abkürzung “e.V.”. Geschäftlich handele ein Verein bereits dann, wenn er auf seiner Website das Erscheinen eines vom Verein herausgegebenen Buchs ankündige, jedoch nicht durch einen Spendenaufruf. Die geschäftliche Tätigkeit habe zur Folge, dass andere, im Wettbewerb stehende Vereine, die o.g. Verstöße abmahnen können. Zum Volltext der Entscheidung:

Landgericht Essen

Urteil

In dem Rechtsstreit

…

hat die 4. Zivilkammer des Landgerichts Essen im schriftlichen Verfahren auf der Grundlage der bis zum 16.04.2012 eingegangenen Schriftsätze durch … für Recht erkannt:

Dem Beklagtem wird es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhand­lung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ord­nungshaft bis zu zwei Jahren, untersagt, Telemedien ohne vollständige Anbieterkennzeichnung insbesondere ohne Straße und Hausnummer, oh­ne den Vertretungsberechtigten und ohne die Rechtsform anzubieten .

Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 399,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.08.2011 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 2.000,00 € vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien sind eingetragene Vereine zur Rettung von Rehkitzen. Der Beklagte betreibt eine Website unter der Adresse … . Dort war bis zur Ab­mahnung weder auf der Startseite noch im Impressum, weder die Anschrift des Ver­eins noch ein Vertretungsberechtigter genannt und die Bezeichnung “e.V.” nicht aus­geschrieben als “eingetragener Verein”. Aufgenommen war lediglich der Anschriftsteil … mit dem weiteren Hinweis, dass “zum Schutz der Tiere keine detail­lierte Anschrift” genannt werde. Die Anschrift und der Vertretungsberechtigte fanden sich lediglich alleinstehend in der auf der Website abrufbaren Satzung des Beklag­ten.

Auf der Website verweist der Beklagte darüber hinaus auf das Buch “Buch zur Reh­kitzrettung” zum Preis von 15,- €, gibt eine kurze Inhaltsangabe und die Möglichkeit, das Buch zu bestellen.

Der Kläger mahnte den Beklagten mit Schreiben vom 04.08.2011 wegen eines sei­ner Auffassung nach nicht ordnungsgemäßen Impressums ab.

Der Kläger ist der Auffassung, beide Vereine stünden in einem Wettbewerbsverhält­nis, da beide um Mitglieder und Spendengelder konkurrieren würden. Der Beklagte handele im geschäftlichen Verkehr, da er die Verwendung der Spenden für einen bestimmten Zweck verspreche und die Spendenwerbung dauerhaft betreibe. Dass die Mitarbeiter des Beklagten keine Vergütung erhielten, bestreitet er und meint, der Beklagte sei insoweit darlegungs- und beweisbelastet. Ein Wettbewerbsverhältnis ergebe sich darüber hinaus aus dem Verkauf des “Buches zur Rehkitzrettung” durch den Beklagten. Hierbei handele es sich um eine geschäftliche Handlung. Der Beklag­te habe das Buch bereits zum Zeitpunkt der Abmahnung des Klägers beworben, und zwar durch kurze Inhaltsangabe, Foto und Bestellmöglichkeit. Dieser Hinweis sei seit Juli 2011 auf der Homepage zu finden gewesen. Selbst der zuvor vorhandene kurze Verweis auf zukünftig präsentierte Bücher auf der Website stellte bereits eine kom­merzielle Mitteilung und damit eine wettbewerbsrelevante Handlung dar.

Da der Kläger auf seiner Website ebenfalls Hinweise zur Rehkitzrettung gebe, be­stünde auch insoweit ein Wettbewerbsverhältnis.

Die mangelhafte Anbieterkennzeichnung sei unlauter. Es handele sich gemäß § 4 Nr. 11 UWG um einen Verstoß gegen die gesetzlichen Vorschriften der § 55 Abs. 1 RStV und § 5 Abs. 1 TMG. Beide Vorschriften seien auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Darüber hinaus liege eine irreführen­de geschäftliche Handlung gemäß § 5a Abs. 2 UWG vor. Die Wiederholungsgefahr ergebe sich aus dem Umstand, dass der Beklagte die strafbewehrte Unterlassungs­erklärung nicht unterzeichnet habe.

Darüber hinaus bestehe gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG einen Anspruch auf Ersatz der Kosten für die berechtigte Abmahnung. Da der Beklagte die Zahlung verweigert habe, habe sich der entsprechende Freistellungsanspruch in einen Zahlungsan­spruch gewandelt.

Der Kläger beantragt,

1) es dem Beklagten bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhand­lung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungs­haft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall Ord­nungshaft bis zu zwei Jahren, zu untersagen, Telemedien ohne vollstän­dige Anbieterkennzeichnung insbesondere ohne Straße und Hausnum­mer, ohne den Vertretungsberechtigten und ohne die ausgeschriebene Rechtsform anzubieten,

2) den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 399,72 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 27.08.2011 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte meint, als Hinweis auf die Anschrift· und den Vertretungsberechtigten des Beklagten habe es ausgereicht, dass unter der Rubrik “Kontakt” die Satzung des Vereins abrufbar war, die Anschrift des Verantwortlichen und Vertretungsberechtig­ten enthielt.

Die Mitarbeiter und Helfer des Beklagten erhielten keinerlei Entgelt.

Das “Buch zur Rehkitzrettung” habe der Beklagte erst ab dem 29.08.2011 beworben, also zu einem Zeitpunkt, zu dem als Reaktion auf die Abmahnung des Klägers das Impressum bereits korrigiert war. Zuvor habe es lediglich folgenden Hinweis unter der Rubrik “Buch” gegeben: “Seite im Aufbau. Hier möchten wir Ihnen demnächst einige Bücher vorstellen, die sich mit Wildtieren befassen und wertvolle Informatio­nen zum Weiterlesen haben. Das Highlight ist ein Buch was sich speziell mit der Auf­zucht von Rehen befasst und demnächst erscheint.” Hierin sei keine geschäftliche Handlung zu erkennen. Es handele sich um die Ankündigung unspezifischer Litera­turempfehlungen.

Die Klage ist dem Beklagten am 26.08.2011 zugestellt worden.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig und im Wesentlichen begründet.

Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Unterlassen der aus dem Tenor ersichtlichen unvollständigen Bezeichnungen gemäß §§ 8 Abs.1 Satz 1, 3, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 5 TMG und § 55 RStV.

Die Absatzförderung für das Buch “Buch zur Rehkitzrettung” - und zwar bereits in der vom Beklagten vorgelegten anfänglichen Version -, nicht aber der Spendenaufruf auf der Internetseite stellen eine geschäftliche Handlung dar.

Geschäftliche Handlung ist gemäß § 2 Nr. 1 UWG jedes Verhalten einer Person zu­gunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens bei oder nach einem Ge­schäftsabschluss, das mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen objektiv zusammenhängt; als Waren gelten dabei auch Grundstücke, als Dienstleistungen auch Rechte und Verpflichtungen. Der Be­griff umfasst dabei die so genannte kommerzielle Mitteilung. Hierunter fallen alle Formen der Kommunikation, die der unmittelbaren oder mittelbaren Förderung des Absatzes von Waren und Dienstleistungen oder des Erscheinungsbildes eines Un­ternehmens, einer Organisation oder einer natürlichen Person dienen, die eine Tätig­keit in Handel, Gewerbe, Handwerk oder einen reglementierten Beruf ausübt (Köh­ler/Bornkamm-Köhler, Kommentar zum UWG, § 2 Rnr. 14).

Der Beklagte verkauft mittlerweile das genannte Buch und wirbt damit auf seiner Website. Diese Werbung ist ein Verhalten, das auf den Geschäftsabschluss in Form eines Kaufvertrages über das Buch mit dem Beklagten gerichtet ist. Vor der Abmah­nung des Klägers vom 04.08.2011 befand sich auf der Internetseite des Beklagten mindestens der Hinweis darauf, dass demnächst Literaturempfehlungen an dieser Stelle erfolgen würden sowie der bereits konkretere Hinweis auf ein spezielles Buch zur Aufzucht von Rehen. Dieses Buch ist dabei weder namentlich genannt noch wird der Autor erwähnt oder eine zukünftige Bestellmöglichkeit in Aussicht gestellt. Der Hinweis bezieht sich aber, wie die spätere Darstellung auf der Internetseite ergibt, auf das später veröffentlichte “Buch zur Rehkitzrettung”. Mit dem Hinweis sollen die Leser der Internetseite dazu motiviert werden, später die Seite nochmals zu besu­chen. Sie sollen bereits jetzt auf das Buch aufmerksam werden. Dies wird insbeson­dere deutlich in Verbindung mit dem allgemein gehaltenen ersten Satz des Hinwei­ses. Denn im zweiten Satz weist der Beklagte besonders darauf hin, dass ein “spezi­elles” Buch vorgestellt werden wird, das ein “Highlight” darstellt. Das Buch wird also deutlich hervorgehoben und angepriesen. Der Hinweis soll die Leser locken, die Sei­te “demnächst” nochmals zu besuchen (Teaser) und letztlich dazu bewegen, das Buch nach genauerer Kenntnisnahme zu erwerben. Auch der erste Hinweis dient also zumindest mittelbar der Förderung des Absatzes dieses Buches.

Keine geschäftliche Handlung ist dagegen allein die Werbung für Spenden. Eine ge­schäftliche Handlung stellt die Spendenwerbung nämlich nur dann dar, wenn die Ein­richtung, für die um Spenden geworben wird, eine Dienstleistung erbringt, diese ge­gen ein Entgelt beispielsweise durch Aufwendungen für die Mitarbeiter erfolgt und die Spendenwerbung dauerhaft ist (Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, § 2 Rnr. 41). Der Beklagte gibt hierzu an, den für ihn tätigen Mitarbeitern ihre Arbeit nicht zu ent­lohnen. Der beweisbelastete Kläger hat den Beweis des Gegenteils nicht angetreten.

Die Parteien sind zudem in Bezug auf das “Buch zur Rehkitzrettung” Wettbewerber. Mitbewerber ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleis­tungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Grundsätzlich sind im Inte­resse eines wirksamen lauterkeitsrechtlichen Individualschutzes an das Bestehen eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG keine hohen Anforderungen zu stellen (Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, § 2 Rnr. 95). Anzuknüpfen ist an die jeweilige konkrete geschäftliche Handlung, hier also die Wer­bung für und der Verkauf des Buchs.

In der Rechtsprechung wird hierzu vertreten, es komme darauf an, ob die beteiligten Unternehmen die gleichen oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Abnehmerkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass die bean­standete geschäftliche Handlung das andere Unternehmen (Mitbewerber) beein­trächtigt, das heißt in seinem Absatz behindern oder stören kann (so u.a. BGH, Be­schluss vom 20.05.2009, I ZR 218/07, zitiert nach juris, dort Rnr. 9). Zwar verkauft und bewirbt der Kläger keine Bücher zur Rehkitzrettung. Er stellt auf seiner Website allerdings zahlreiche Informationen rund um Rehkitze dar, unter anderem unter der Rubrik “Allgemeine Infos” auch eine kurze Verhaltensanleitung für den Fall, dass ein Rehkitz gefunden wurde. Diese Dienstleistung ist zur Ware Buch gleichartig. Jeweils werden dem Leser, der demselben Abnehmerkreis entstammt, Tipps und Verhal­tensmaßregeln im Umgang mit Rehkitzen und ähnlichem Wild zur Verfügung gestellt. Zwar ist das Medium ein anderes, die Aufnahme erfolgt aber jeweils durch Lektüre von (bebildertem) Text. Wo der Leser die Informationen aufnimmt, ist für das von ihm gewünschte Ergebnis, die Informationsaufnahme, unerheblich. Der Umstand, dass lediglich das Buch kostenpflichtig ist, führt zwar zu einer anderen Zugänglichkeit die­ser Ware, die zudem erst versandt werden muss, ändert jedoch an der Gleichartig­keit des Informationsangebots selbst nichts.

Einer anderen Definition zufolge kommt es darauf an, ob Parteien versuchen, Waren oder Dienstleistungen innerhalb derselben Verkehrskreise abzusetzen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen kann, die angebotenen oder beworbenen Waren oder Dienstleistungen aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise also austauschbar (substituierbar) sind (u.a. BGH, Urteil vom 29.03.2007, I ZR 122/04, zitiert nach juris, dort Rnr. 18). Auch dies ist der Fall. Für jeden, der sich für Rehkitze, deren Rettung und Versorgung interes­siert, sind Informationen über die richtige Verhaltensweise und Pflege wichtig. Ob er diese Informationen schriftlich auf einer Website vermittelt erlangt oder sie schriftlich in einem Buch liest, stellt für den Leser keinen signifikanten Unterschied dar.

Es kommt auch nicht darauf an, dass der Kläger auf seiner Webseite angibt, “Die … verfolgt keine kommerziellen Ziele”. Denn in demselben Absatz auf dieser Webseite ist davon die Rede, dass die Finanzierung der “überwiegend” privat erfolge, und dass “Fördermitglieder des Vereins und Spender” die Arbeit unterstützen. Demnach finanziert der Kläger seine Tätigkeit zumindest auch aus Spenden. Dies genügt, um ihn als Wettbewerber anzusehen.

Der Beklagte handelte unlauter, indem er auf seiner Website keinen leicht erkennbaren, unmittelbar erreichbaren und zusammenhängenden Hinweis auf sich selbst inkl. Angabe der Anschrift, des Vertretungsberechtigten und ohne die Rechtsform verfüg­bar hielt. Die Erwähnung der Anschrift in der Satzung des Beklagten, die über die Internetseite des Beklagten abrufbar ist, genügte nicht. Sie erfolgte sehr versteckt. Zudem musste der Besucher der Website nicht damit rechnen, dass sich angesichts des Hinweises auf der Website, zum Schutz der Tiere erfolge keine detaillierte Nen­nung der Anschrift, noch an irgendeiner anderen Stelle der Website die vollständige Anschrift finden ließe.

Nicht erforderlich war und ist hingegen, dass die Rechtsform “eingetragener Verein” vollständig ausgeschrieben wird, es genügt der Hinweis “e.V.”. Aus dem Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1 TMG ergibt sich dies Erfordernis ohnehin nicht. Es mag sein, dass diese Kurzbezeichnung nicht jedem ausländischen Besucher der Website bekannt ist, obwohl sie die Kammer wegen ihrer häufigen Verwendung für praktisch ebenso bekannt erachtet wie die nicht abgekürzte Rechtsform selbst. Die Website ist aber ausschließlich in deutscher Sprache verfasst. Es ist daher als sicher anzunehmen, dass Besucher der Website, da sie der deutschen Sprache mächtig sein müssen, um die Inhalte der Website zu verstehen, auch die Kurzbezeichnung “eV.” hinreichend kennen. Sinn und Zweck der Regelung in § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG ist die zweifelsfreie und einfache Bestimmbarkeit des Diensteanbieters. Dies ist bei Verwendung der Kurzform hinreichend gewährleistet.

Der Kläger kann den Verstoß gegen § 5 TMG sowie § 55 RStV als Verstoß gegen eigene Rechte geltend machen (vgl. zu den Vorläufervorschriften BGH, Urteil vom 20.07.2006, I ZR 228/03 sowie OLG Hamm, Urteil vom 02.04.2009, 4 U 213/08, zi­tiert jeweils nach juris).

Die Wiederholungsgefahr ist durch den Verstoß des Beklagten und die Weigerung der Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung indiziert.

Die Klägerin hat ferner einen Anspruch auf Zahlung der Abmahnkosten gemäß § 12 Abs. 1 S. 2 UWG. Die Abmahnung war zweckmäßig und berechtigt. Sie erfolgte nicht ausschließlich wegen des Werbens um Spendengelder. Die Abmahnung selbst ent­hält im Wesentlichen - und ausreichend für ihre Wirksamkeit - Ausführungen zu ei­nem nicht ordnungsgemäßen Impressum sowie die Aufforderung, eine. Unterlas­sungserklärung abzugeben. Darüber hinaus wird in der Abmahnung einleitend fest­gestellt, dass die Parteien in einem Wettbewerbsverhältnis stünden, da sie um Mit­glieder und Spendengelder konkurrierten. Diese Begründung eines Wettbewerbsver­hältnisses schließt jedoch nicht aus, dass ein solches zwar nicht aus diesem, wohl aber aus einem anderen Grunde besteht. Hierbei handelt es sich um eine rechtliche Wertung, die vom Abmahnenden nicht zwangsläufig vorzunehmen ist. Dieser hat lediglich in der Abmahnung den abgemahnten Sachverhalt - hier das fehlerhafte Im­pressum - vorzutragen und den Abgemahnten zur Unterlassung aufzufordern.

Der Zinsanspruch beruht auf §§ 288, 2918GB .

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 709 ZPO.

Das LG Köln hat entschieden, dass Fischprodukte, die mit Bezeichnungen wie “Frisch & Fertig” oder “Fang & Frisch” angeboten werden, keine Konservierungsstoffe enthalten dürfen. Bei der Bezeichnung eines Fischproduktes als “frisch” gehe der Verbraucher davon aus, dass der Fisch „direkt aus dem Meer” gekommen sei und dann nur mit der Marinade gewürzt und sofort verpackt worden sei. Bei der Zusetzung von Konservierungsstoffen gleich welcher Art - wir vorliegend geschehen - sei der Fisch industriell haltbar gemacht worden und eben nicht mehr frisch. Zum Volltext der Entscheidung:

Landgericht Köln

Urteil

Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von EUR 250.000,00, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, zu unterlassen,

Fischprodukte für Verbraucher

1.)
wie im Fall des Produkts „Lachsfilet F” mit der Bezeichnung „FRISCH&FERTIG” und/oder „Absolute Frische bei sofortigem Genuss…” und/oder „Frischfisch” zu bewerben und/oder bewerben zu lassen und/oder in Verkehr zu bringen und/oder in Verkehr bringen zu lassen, wenn der Fisch mit konservierenden Zusatzstoffen behandelt worden ist, und/oder

2.)
wie im Fall des Produkts „Schollenfilet” und/oder „Forelle” und/oder „Pangasiusfilet” mit der Bezeichnung „FANG&FRSICH” und/oder dem Hinweis „Absolute Frische bei sofortigem Genuss …” zu bewerben und/oder bewerben zu lassen und/oder in Verkehr zu bringen und/oder in Verkehr bringen zu lassen, wenn der Fisch mit konservierenden Zusatzstoffen behandelt ist, und/oder

3.)
wie im Fall des Produkts „Pangasiusfilet” mit dem Hinweis „Fang & Frisch” und/oder „Absolute Frische bei sofortigem Genuss …” zu bewerben und/oder bewerben zu lassen und/oder in Verkehr zu bringen und/oder in Verkehr bringen zu lassen, wenn das Produkt gefroren und wieder aufgetaut wurde, und/oder

4.)
mit einem Zutatenverzeichnis in den Verkehr zu bringen, bei dem Schriftgröße und Schriftbild wie bei den Produkten „Lachsfilet F” und/oder „Schollenfilet” und/oder „Forelle” und/oder „Pangasiusfilet” aufgeführt gestaltet sind,

jeweils wie nachstehend wiedergegeben:

(Es folgt eine Darstellung)

5.)
Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 208,65 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.06.2011 zu zahlen.

6.)
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

7.)
Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 15% und die Beklagte zu 85%.

8.)
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung, hinsichtlich Ziffer 1.) bis 3.) in Höhe von jeweils Euro 13.200,00, hinsichtlich Ziffer 4.) in Höhe von Euro 10.00,00, im Übrigen in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

Tatbestand

Der Kläger ist als Verein zur Wahrung der Lauterkeit des Wettbewerbs anerkannt. Die Beklagte betreibt die Supermarktkette Z, in der sie u.a. verpackten Fisch an Verbraucher vertreibt, dem die Konservierungsstoffe Natriumlactat und Natriumdiacetat beigesetzt sind. Wegen der Verpackungsgestaltung wird auf die Einblendungen im Entscheidungstenor sowie auf die als Anlagen K 1-4 zur Akte gereichten Originalverpackungen Bezug genommen. Mit Schreiben vom 13.01.2011 mahnte der Kläger die Beklagte ab, weil er der Ansicht ist, die Fischverpackungen seien irreführend ausgestaltet, der Hinweis „ökologisch” auf der Verpackung des „Schollenfilets” verstoße gegen die VO (EG) 834/2007 und das Zutatenverzeichnis sei derart gestaltet, dass es nicht deutlich lesbar sei und mithin nicht im Einklang mit § 3 Nr. 3 LMKV stehe.

Der Kläger ist der Ansicht, wegen der geltend gemachten Verstöße gegen das UWG stehe ihm ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2, 5 UKlaG i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG zu. Er behauptet, der von der Beklagten vertriebene Pangasius sei für den Transport nicht nur stark gekühlt worden - was zwischen den Parteien unstreitig ist - sondern vollständig durchgefroren.

Der Kläger beantragt mit der der Beklagten am 20.06.2011 zugestellten Klage,

wie erkannt,

sowie, die Beklagte zu verurteilen, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zur Höhe von EUR 250.000,00, ersatzweise von Ordnungshaft, oder von Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, zu unterlassen,

wie aus den im Antrag auf Bl. 4a-10c als Fotografie wiedegegebenen Verpackungen ersichtlich, Fischprodukte für Verbraucher

4.) wie im Falle des Produkts „Schollenfilet” mit dem Hinweis „ökologisch” zu bewerben und/oder bewerben zu lassen und/oder in Verkehr zu bringen und/oder in Verkehr bringen zu lassen, wenn es sich bei dem solchermaßen beworbenen Fisch um wildlebende Tiere handelt, die nicht in Aquakulturen gezüchtet wurden.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Auffassung, bei der Aufbringung der Aussage „FRISCH&FERTIG” auf der Produktverpackung handele es sich nicht um eine produktbezogene Auslobung, sondern eine markenmäßige Verwendungsform. Es handele sich bei den von der Beklagten vertriebenen Produkten im Übrigen um Convenience-Food, bei dem sich die Bezeichnung als frisch auf die Frische des bearbeiteten und dem Verbraucher angebotenen Endprodukts beziehe. Bei den beigesetzten Zusatzstoffen handele es sich ferner um solche, die zugelassen seien.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Akteninhalt verwiesen.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Klage ist hinsichtlich des Antrags zu Ziffer. 4.) unbegründet, im Übrigen begründet.

I.
Dem Kläger steht ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2, 5 UKlaG i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG, § 11 Abs. 1 LFGB zu. Soweit der Kläger geltend macht, das Produkt „Lachsfilet F” werde mit den Bezeichnungen „FRISCH & FERTIG”, „Absolute Frische bei sofortigem Genuss” und „Frischfisch” beworben, und dies als irreführend angreift, ist der Antrag begründet.

1.
Die Wendung „FRISCH & FERTIG”, wie sie auf der Verpackung aufgedruckt ist, führt zu einer Irreführung der angesprochenen Verbraucher, da sie eine zur Täuschung geeignete Bezeichnung von Eigenschaften des Produkts enthält. Es handelt sich bei dem Aufdruck nicht um eine markenmäßige Verwendungsform, sondern (jedenfalls auch) um eine produktbezogene Auslobung. Die Aussage „Frisch & Fertig” auf der Verpackung wird der Verbraucher als Beschreibung des in der Verpackung enthaltenen Produkts verstehen. Als Marke nimmt der Verbraucher den mit einem Emblem versehenen Schriftzug „Leckerfisch” wahr, nicht aber den nicht besonders gestalteten Schriftzug „Frisch & Fertig”, der einfach nur in blauer Druckschrift gehalten ist. Auch das in einer anderen Farbe eingeschobene &-Zeichen ändert daran nichts, dieses lenkt die Betonung lediglich auf die verwendete Alliteration. Im Übrigen kann dies aber auch dahinstehen, da auch eine markenmäßige Verwendung von Begriffen zur Irreführung der Verbraucher geeignet sein kann und Marken nicht irreführend verwendet werden dürfen (Bornkamm, in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage 2011, § 5, Rn. 1.74a).

Der Verkehr wird bei Kenntnisnahme der Auslobung „Frisch & Fertig” davon ausgehen, der Fisch sei zum einen frisch, zum anderen fertig zum Verzehr. Letzteres schließt ein, dass der Fisch ausgenommen, von Gräten gesäubert und portioniert ist, also dementsprechend nur noch gebraten oder gegrillt werden muss. Dies bedeutet aber nicht, dass die Erwartung des Verbrauchers sich darauf beschränkt, die Fertigstellung des sog. Convenience-Produkts sei frisch erfolgt, vielmehr geht der Käufer davon aus, dass auch die verwendeten Zutaten allesamt frisch sind.

Die Bezeichnung „frisch” suggeriert bei Fisch, dass dieser „direkt aus dem Meer” kommt, dann nur mit der Marinade gewürzt wurde und sofort verpackt. Der Verkehr erwartet dementsprechend nicht, dass dem Fisch auch noch Konservierungsstoffe irgendeiner Art beigesetzt sind. Denn dann ist der Fisch nicht mehr „frisch”, sondern industriell haltbar gemacht. Auf die Frage, ob die zugesetzten Konservierungsstoffe erlaubt sind, kommt es nicht an. Der Verbraucher wird ohnehin stets erwarten, dass von ihm gekaufte Lebensmittel nur erlaubte Stoffe enthalten.

Auch kommt es nicht darauf an, ob die Zusatzstoffe sich in der Marinade befinden oder erst auf den Fisch selber aufgebracht sind und dieser dann mariniert wurde. Denn sie dienen jedenfalls nicht der Konservierung der Marinade, sondern der Konservierung des Fisches. Der Verkehr erwartet aber bei der Bezeichnung eines marinierten Fisches als „frisch & fertig”, dass der Fisch mit der Marinade zwar gewürzt und so küchenfertig gemacht wurde, nicht aber, dass die Marinade außer Würzmitteln auch Konservierungsstoffe enthält, die das Produkt insgesamt länger haltbar machen.

2.
Auch durch den Satz „Absolute Frische bei sofortigem Genuss” suggeriert die Beklagte in der vorliegenden Gestaltung, der Fisch sei frisch und komme ohne weitere Zwischenschritte direkt aus dem Meer. Dass dem Fisch tatsächlich Konservierungsstoffe beigesetzt sind, um ihn länger haltbar zu machen, erwartet der Verbraucher bei einer solchen Aussage nicht. Vielmehr geht er davon aus, der Fisch müsse „sofort” verspeist werden, weil er sonst verderbe. Dies wäre aber nur dann der Fall, wenn er tatsächlich frei von jeglichen Konservierungsstoffen wäre. Auch die Fortführung des Satzes, in dem sich die streitgegenständliche Aussage findet, relativiert den Gehalt der Aussage nicht, sondern verstärkt ihn noch. Denn durch den Zusatz, der Fisch müsse ohne Unterbrechung der Kühlkette sofort verspeist werden, entsteht erst Recht der Eindruck, es handele sich um Fisch, der so frisch ist, dass sowohl die Aufbewahrung von nur einem Tag als auch eine kurzzeitige Lagerung in einer wärmeren Temperatur dafür sorge, dass der Fisch verderbe. Dies wiederum erwartet der Verbraucher aber nur bei Fisch, der nicht mit Konservierungsstoffen länger haltbar gemacht wurde.

3.
Auch die Bezeichnung „Frischfisch” im Zutatenverzeichnis suggeriert, der Fisch sei frisch. Dies versteht der Verbraucher so, dass der Fisch nicht behandelt wurde, sondern lediglich mariniert und abgepackt.

II.
Auch für die von der Beklagten im Einzelhandel verkauften Produkte Scholle, Pangasius und Forelle steht dem Kläger ein Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Bewerbung mit den Packungsaufdrucken „Absolute Frische bei sofortigem Genuss” und „Fang & Frisch” aus §§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2, 5 UKlaG i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG, § 11 Abs. 1 LFGB zu. Diese Werbung ist irreführend, weil der Verbraucher beiden Werbeaussagen entnimmt, der Fisch sei frisch und dementsprechend nicht mit Konservierungsstoffen behandelt, was aber tatsächlich nicht der Fall ist. Hinsichtlich der Werbeaussage „Absolute Frische bei sofortigem Genuss” gelten die Ausführungen unter I. 2. hier entsprechend und erst Recht, da der Fisch nicht einmal in Marinade eingelegt ist und daher für den Verbraucher umso mehr der Eindruck entsteht, dieser sei nicht behandelt und naturbelassen.

Auch durch die Verwendung der Bezeichnung „Fang & Frisch”, die auf der Fischverpackung aufgebracht ist, verstößt die Beklagte gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 LFGB. Auch die Bezeichnung „Fang & Frisch” versteht der Verbraucher nicht als Markenname, sondern bezieht sie auf die Eigenschaften des Fisches. Auch wenn der Beklagten zuzugeben ist, dass die Begriffe „fang” und „frisch” an sich nicht diese Bedeutung haben, wecken sie dennoch im Verbraucher den Eindruck, es handele sich um fangfrischen Fisch. Diese Assoziation wird durch die Verwendung der beiden Begriffe, die nur durch ein &-Zeichen verbunden sind, hervorgerufen. Dass der Fisch aber nicht fangfrisch und dementsprechend unbehandelt ist, sondern mit Konservierungsstoffen haltbar gemacht wurde, erwartet der Verbraucher nicht.

III.
Hinsichtlich der Bewerbung des Pangasius als „Fang & Frisch” steht dem Kläger gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2, 5 UKlaG i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG, § 11 Abs. 1 LFGB auch deshalb zu, weil dieser Fisch tatsächlich gekühlt und wieder aufgetaut wurde. Indem die Beklagte Pangasius unter der Bezeichnung „Fang & Fisch” vertreibt, der tatsächlich zwischendurch jedenfalls unstreitig stark gekühlt war, um ihn transportieren zu können, verstößt sie gegen § 3, 4 Nr. 1 UWG i.V.m. § 11 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 LFBG. Denn die Bezeichnung „Fang & Frisch” suggeriert, dass es sich um fangfrischen Fisch handelt, der dementsprechend gefangen und dann direkt verpackt und an den Einzelhandel ausgeliefert wurde. Dass der Fisch tatsächlich zunächst stark gekühlt und von Vietnam nach Deutschland transportiert wurde, erwartet der Verbraucher nicht. Darauf, ob der Fisch tiefgefroren oder nur derart stark gekühlt war, dass er eine weite Strecke transportiert werden konnte, kommt es nicht an. Denn jedenfalls wird der Verkehr darüber getäuscht, dass der Fisch tatsächlich nicht fangfrisch ist, sondern zwischendurch durch Kühlung behandelt und haltbar gemacht wurde, um den Transport zu überstehen.

IV.
Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2, 5 UKlaG i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG, § 3 Nr. 3 LMKV insofern zu, als das Zutatenverzeichnis in der auf der Verpackung abgebildeten Schrift gestaltet ist.

Das Zutatenverzeichnis, so wie es auf der Verpackung erscheint, genügt nicht den Anforderungen des § 3 Nr. 3 LMKV. Eine deutliche Lesbarkeit im Sinne dieser Vorschrift ist gegeben, wenn das Verzeichnis für einen normalsichtigen Betrachter unter normalen Sichtverhältnissen ohne besondere Konzentration und Anstrengung lesbar ist, was in der Regel der Fall ist, wenn eine 6-Punkt-Schrift verwendet wird. Zwar können besondere, die Deutlichkeit des Schriftbildes in seiner Gesamtheit fördernde Umstände eine andere Würdigung rechtfertigen (BGH, Urteil vom 10.12.1986, Az. I ZR 213/84, 6-Punkt-Schrift). Eine Schriftgröße, die kleiner ist als 6-Punkt-Schrift, kann aber nur ausnahmsweise und nur dann ausreichend sein, wenn besondere, die Deutlichkeit des Schriftbildes in seiner Gesamtheit fordernde Umstände die tatrichterliche Würdigung rechtfertigen, dass auch eine jene Grenze unterschreitende Schrift ausnahmsweise noch ohne besondere Konzentration und Anstrengung lesbar ist (OLG Köln, Urteil vom 15.07.2011, Az. 6 U 59/11, MD 2011, 911, 915; KG Berlin, Beschluss vom 11.02.2011, Az. 5 W 17/11, WRP 2011, 497, 498). Die Schrift des Zutatenverzeichnisses auf den streitgegenständlichen Verpackungen ist nicht nur nicht unwesentlich kleiner als 6-Punkt-Schrift, wie der vom Kläger zur Akte gereichte Vergleich (Anlage K8, Bl. 104 d.A.) deutlich macht. Auch wenn die Buchstaben in fetter schwarzer Schrift auf weißem Grund gedruckt sind, was einen gewissen Kontrast gewährleistet, kann dies keine Ausnahme von Grundsatz der Sechs-Punkt-Schrift begründen. Denn dieser Umstand alleine ist nicht ausreichend, um eine Lesbarkeit ohne Anstrengung zu gewährleisten. Um eine deutliche Lesbarkeit zu erreichen, müssten im konkreten Fall weitere Umstände wie ein größerer Zeilen- oder auch Buchstabenabstand hinzutreten.

V.
Der Kläger hat auch einen Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Abmahnkosten aus § 5 UKlaG i.V.m. § 12 Abs. 1 S. 2 UWG bzw. §§ 677, 683 S. 1, 670 BGB. Die Abmahnung war berechtigt und begründet. Da dem Kläger die erforderlichen Aufwendungen zu ersetzen sind, hat er einen Anspruch auf Ersatz einer Kostenpauschale, die sich anhand der anteiligen Personal- und Sachkosten für die Abmahntätigkeit berechnet (Bornkamm a.a.O., § 12, Rn. 1.98).

Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO.

VI.
Die Nennung des Begriffs „ökologisch” im Siegel des Labors D führt aus mehreren Gründen nicht zu einem Unterlassungsanspruch des Klägers aus §§ 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 2, 5 UKlaG i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. Art. 23 Abs. 1 VO (EG) Nr. 834/07.

Zum einen stellt die Nennung des Begriffs „ökologisch” als einer von mehreren Unterpunkten im Siegel des Labors D schon gar keine spürbare Beeinträchtigung von Verbrauchern dar. Der angemessen aufmerksame und kritische Durchschnittsverbraucher, auf den für die Frage der Spürbarkeit für den Verbraucher abzustellen ist (Köhler in Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Auflage 2011, § 3, Rn. 13), wird dem Siegel nur einen kurzen Blick widmen und dabei sehen, dass vom Labor D ein Test durchgeführt wurde. Ggf. wird er noch prüfen, was vom Labor D getestet wurde. Darüber gibt ihm die Überschrift auf dem Siegel „Geprüfte Nachhaltigkeit & Qualität” Aufschluss. Weiter wird er sich mit dem Siegel nicht beschäftigen.

Zum anderen unterfällt das Produkt als Fisch, der im Nordostatlantik gefangen wurde, auch gar nicht dem Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 834/2007, weil es sich um Fisch handelt, der der Fischerei wild lebender Tiere entstammt und damit dem Ausnahmetatbestand des Art. 1 Abs. 2 S. 2 der VO unterfällt. Der Satz in Art. 1 Abs. 2 S. 2 der VO (EG) Nr. 834/2007, der lautet „Die Erzeugnisse der Jagd und der Fischerei wild lebender Tiere gelten nicht als aus ökologischer/biologischer Produktion stammend” bedeutet nicht, dass solche Erzeugnisse nicht als „ökologisch” bezeichnet werden, sondern nur, dass die Verordnung auf diese nicht anwendbar ist. Dies ergibt sich daraus, dass in Art. 2 der VO (EG) Nr. 834/2007 nur deren Anwendungsbereich geregelt wird. Es verhält sich aber nicht so, dass sämtliche Produkte, die nicht dem Anwendungsbereich der VO (EG) Nr. 834/2007 unterfallen, überhaupt und unter keinen Umständen als „bio” oder „ökologisch” beworben werde dürfen. Die VO (EG) Nr. 834/2007 regelt nur die Voraussetzungen für die Bezeichnung mit den vorgenannten Begriffen für solche Produkte, die von der VO (EG) Nr. 834/2007 erfasst sind.

Dies wird auch deutlich, wenn man den Sinn und Zweck der VO (EG) Nr. 834/2007 betrachtet, das Vertrauen der Verbraucher in als biologisch oder ökologisch bezeichnete Produkte zu wahren (Erwägungsgrund 3 der VO (EG) Nr. 834/2007). Denn Fisch, der wild gefangen und gar nicht gezüchtet oder künstlich gefüttert wird, wird von der Mehrheit der Verbraucher viel eher als ökologisch betrachtet werden als solcher, der in Aquakulturen künstlich unter bestimmten Voraussetzungen erzeugt wird.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92 Abs. 1 S. 1, 709 ZPO.

Streitwert: EUR 60.000,00

Das OLG Köln hat entschieden, dass ein Rechteinhaber nicht von einem Provider die Adressdaten eines Internetanschluss-Inhabers zu einer bestimmten IP-Adresse verlangen kann, wenn er nicht nachweist, dass eine offensichtliche Rechtsverletzung im Sinne des § 101 Abs. 2 UrhG vorliegt. Dabei beziehe sich das Erfordernis der Offensichtlichkeit in § 101 Abs. 2 UrhG, so der Senat, neben der Rechtsverletzung auch auf die Zuordnung dieser Verletzung zu den begehrten Verkehrsdaten. Diese Voraussetzungen seien vorliegend nicht erfüllt. Die vom Antragsteller mit der Ermittlung von Rechtsverletzungen beauftragte H. setze zur Erfassung der IP-Adressen ausweislich der eidesstattlichen Versicherung ihres Systemadministrators das Computerprogramm „Observer” ein. Es könne jedoch nicht festgestellt werden, dass dieses Programm geeignet gewesen sei, die behaupteten Rechtsverletzungen zuverlässig zu ermitteln. Die eidesstattliche Versicherung enthalte lediglich die Behauptung, mit dem fraglichen Programm könne „beweissicher” eine Rechtsverletzung dokumentiert werden und die fehlerfreie Funktionsweise der Software werde in regelmäßigen Abständen überprüft. Zum Volltext der Entscheidung:

Oberlandesgericht Köln

Beschluss

…

Es wird festgestellt, dass der Beschluss der 18. Zivilkammer des Landgerichts Köln - Az. 218 O 216/11 - vom 15.09.2011 die Beschwerdeführer in ihren Rechten verletzt hat, soweit darin der Beteiligten zu 3 gestattet worden ist, dem Antragsteller unter Verwendung von Verkehrsdaten Auskunft über den Namen und die Anschrift der Beschwerdeführer zu erteilen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Beschwerdewert: 750,00 EUR

Gründe

Die zulässige Beschwerde ist begründet, denn es kann nicht festgestellt werden, dass von den in der Anlage ASt. 1 aufgelisteten IP-Adressen aus Rechtsverletzungen begangen worden sind.

Eine Anordnung nach § 101 Abs. 9 UrhG setzt voraus, dass eine offensichtliche Rechtsverletzung im Sinne des § 101 Abs. 2 UrhG vorliegt. Dabei bezieht sich das Erfordernis der Offensichtlichkeit in § 101 Abs. 2 UrhG neben der Rechtsverletzung auch auf die Zuordnung dieser Verletzung zu den begehrten Verkehrsdaten (Senat, GRUR-RR 2009, 9, 11).

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die vom Antragsteller mit der Ermittlung von Rechtsverletzungen beauftragte H. setzt zur Erfassung der IP-Adressen ausweislich der eidesstattlichen Versicherung ihres Systemadministrators das Computerprogramm „Observer” ein. Es kann jedoch nicht festgestellt werden, dass dieses Programm geeignet war, die behaupteten Rechtsverletzungen zuverlässig zu ermitteln. Die eidesstattliche Versicherung enthält lediglich die Behauptung, mit dem fraglichen Programm könne „beweissicher” eine Rechtsverletzung dokumentiert werden und die fehlerfreie Funktionsweise der Software werde in regelmäßigen Abständen überprüft. Nachvollziehbar sind diese pauschalen Bewertungen nicht. Dabei bestand umso mehr Anlass, konkret zur Zuverlässigkeit der Software vorzutragen, als der Senat bereits mehrfach entsprechenden Vortrag in Verfahren, die auf Ermittlungen der H. gestützt waren, als unzureichend angesehen hat (wie den Verfahrensbevollmächtigten des Antragstellers bekannt ist).

Nachdem der Senat hierauf hingewiesen hat, hat der Antragsteller die Kopie einer beglaubigten Übersetzung eines Gutachtens, das der Übersetzerin als Computerdatei vorgelegen hatte, beigebracht. Auf den Hinweis des Senats, einer solchen Kopie komme allenfalls ein geringer Beweiswert zu, hat der Antragsteller die Vernehmung des Geschäftsführer der H. angeboten und die Einholung eines Sachverständigengutachtens angeregt. Für beides besteht indes keine Veranlassung:

Die angebotene Vernehmung des Geschäftsführers der H. ist nicht geeignet, die Zuverlässigkeit der Ermittlung der Rechtsverletzungen durch die Software „Observer” festzustellen. Denn die Zuverlässigkeit lässt sich nicht auf der Grundlage der Wahrnehmungen des Zeugen beurteilen. Vielmehr ist hierfür eine Untersuchung der Software durch einen unabhängigen Sachverständigen erforderlich.

Auch die Beauftragung eines Sachverständigen ist nicht veranlasst. Das Erfordernis der Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung dient dem Schutz der am Verfahren zunächst nicht beteiligten Anschlussinhaber, der durch eine unberechtigte Inanspruchnahme in erheblicher Weise in seinen Rechten verletzt wird (vgl. Senat, GRUR-RR 2009, 9, 11). Dieser Schutz läuft leer, wenn die Ordnungsgemäßheit der Ermittlungen erst im Nachhinein (also nachdem die Auskunft erteilt worden ist) auf die Rüge des Anschlussinhabers hin ermittelt wird. Vielmehr muss dem Erfordernis der Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung bereits im Zeitpunkt der Antragstellung genügt werden. Der Rechteinhaber muss daher, bevor er mit der Ermittlung von Rechtsverletzungen beginnt, sicherstellen, dass diese Ermittlungen ordnungsgemäß durchgeführt werden und dass er dies dokumentieren kann. Setzt er hierfür eine Software ein, muss diese durch einen unabhängigen Sachverständigen überprüft und regelmäßig kontrolliert werden. Eine nachträgliche Untersuchung der eingesetzten Software durch das Gericht mit ungewissem Ausgang (vgl. Beschluss des Senats vom 7.9.2011 - 6 W 82/11) genügt dagegen nicht, um eine Offensichtlichkeit der Rechtsverletzung begründen zu können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG iVm. § 81 Abs. 1 Satz 1 FamFG.

Das LG Berlin hat sich ausführlich mit der Frage befasst, wie eine erwirkte einstweilige Verfügung zuzustellen ist und welche Alternativzustellungen ungeeignet sind. Insbesondere habe im vorliegenden Fall die Amtszustellung die Zustellungsfrist nicht gewahrt. Denn dadurch würde im Ergebnis von der Notwendigkeit der - auf dem Vollzugswillen der Vollzugsgläubigerin beruhenden - Parteizustellung abgesehen, zumal aus der Amtszustellung nicht auf den Vollzugswillen eines Gläubigers geschlossen werden könne. Zum Volltext der Entscheidung:

Landgericht Berlin

Urteil

…

1. Die einstweilige Verfügung in Form des am 13.01.2011 verkündeten Urteils des Kammergerichts wird aufgehoben.

2. Von den erstinstanzlichen Kosten des Anordnungsverfahrens haben die Antragstellerin 5/6 und die Antragsgegner je 1/12 zu tragen.

Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens 10 W 38/10 haben die Antragstellerin % und die Antragsgegner je 1/8 zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens Az. 10 U 89/10 hat die Antragstellerin zu tragen. Die Antragstellerin hat weiter die Kosten des Aufhebungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Antragstellerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des festgesetzten Kostenbetrages zuzüglich 10 % abwenden, wenn nicht die Antragsgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % leisten.

Tatbestand

Die Antragsgegnerin (Antragstellerin im Aufhebungsverfahren) begehrt die Aufhebung der einstweiligen Verfügung in Form des am 13.01.2011 verkündeten Urteils des Kammergerichts. Sie behauptet, das Urteil sei erst am 18.03.2011 wirksam von Anwalt zu Anwalt zugestellt worden. Zuvor sei ihren Verfahrensbevollmächtigten nur eine nicht beglaubigte Abschrift des Kurzurteils zugestellt worden, was nicht ausreiche.

Die Antragsgegnerin beantragt, die einstweilige Verfügung in Form des am 13.01.2011 verkündeten Urteils des Kammergerichts aufzuheben.

Die Antragstellerin beantragt, den Antrag zurückzuweisen.

Sie macht geltend: Eine kurze Ausfertigung des Urteils hatten die damaligen Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin in beglaubigter Abschrift am 26.01.2011 um 18:24 Uhr per Fax an die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin zum Zwecke der Zustellung von Anwalt zu Anwalt übermittelt. Anschließend sei das Schreiben ausweislich des Postausgangsbuches zur Post gegeben worden. Darüber hinaus sei das Urteil den Antragsgegnern am 28.01.2011 über den Obergerichtsvollzieher Krüger persönlich zugestellt worden. Schließlich sei das vollständige Urteil jedenfalls bis zum 13.02.2012 von Amts wegen zugestellt worden. Spätestens dadurch seien etwaige Zustellungsmängel geheilt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Gründe

Die einstweilige Verfügung in der Fassung des Urteils des Kammergerichts vom 13.01.2011 war gemäß § 927 ZPO aufzuheben, da sie nicht innerhalb der Monatsfrist des § 929 Abs. 2 ZPO vollzogen wurde.

Die Amtszustellung am 04.02.2011 wahrte die Frist nicht. Denn dadurch würde im Ergebnis von der Notwendigkeit der - auf dem Vollzugswillen der Vollzugsgläubigerin beruhenden - Parteizustellung abgesehen, zumal aus der Amtszustellung nicht auf den Vollzugswillen eines Gläubigers geschlossen werden kann (vgl. Kammergericht, Urteil vom 08.05.2007, 9 U 39/07 m.w.Nachw.).

Die einstweilige Verfügung ist auch nicht dadurch fristgerecht vollzogen worden, dass sie gemäß §§ 195, 174 Abs. 1, 2 Satz 1 ZPO den Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin von Anwalt zu Anwalt per Empfangsbekenntnis zugestellt worden wäre. Denn eine Zustellung von Anwalt zu Anwalt ist erst abgeschlossen, wenn das Empfangsbekenntnis beim zustellenden Anwalt eingeht (vgl. OLG Frankfurt a. M. NJW 1973, 1888; OLG Nürnberg MDR 1976, 939, Kammergericht; Beschluss vom 10.02.2005, Az. 9 U 166/04). Ein Empfangsbekenntnis haben die Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin aber nicht zurückgesandt.

Die Zustellung des Urteils an die Antragsgegner selbst war gemäß § 172 ZPO unwirksam; die Zustellung konnte nur an deren Verfahrensbevollmächtigte erfolgen.

Für eine Heilung der Zustellung gemäß § 189 ZPO ist vorliegend kein Raum. Die Antragstellerin hätte dafür eine beglaubigte Abschrift der kurzen Ausfertigung des Urteils vom 13. Januar 2011 zustellen müssen (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 166 Rdz. 5).; das hat sie vor dem 18. März 2011 nach dem unwiderlegt gebliebenen Vorbringen der Antragsgegner nicht getan. Die übergabe eines nicht beglaubigten Schriftstücks ist unwirksam, eine Heilung nach § 189 ZPO nicht möglich, weil ein Mangel des bei Zustellung übergebenen Schriftstücks kein Zustellungsmangel i. S. d. § 189 ZPO ist (vgl. zutreffend Zöller/Stöber, a. a. O., § 189 Rdz. 8 m. w, Nachw.).

Auch durch die Zustellung an die Antragsgegner durch den Gerichtsvollzieher ist der Zustellungsmangel nicht geheilt worden. Abgesehen davon, dass schon nicht ersichtlich ist, dass ihnen eine beglaubigte Abschrift der Urteilsausfertigung zugestellt worden wäre, hätten die Antragsgegner die Zustellungsstücke innerhalb der Vollziehungsfrist an ihre Verfahrensbevollmächtigten übergeben müssen, wofür ebenfalls nichts ersichtlich oder dargetan ist.

Der Zugang eines inhaltsgleichen Schriftstücks genügt nicht (vgl. Zöller/Stöber, ZPO, 29. Aufl., § 189 Rdz. 4), Verstöße gegen die Art der Zustellung können nicht heilen (BGH NJOZ 2010, 2115; OLG Hamburg NJOZ 2007, 2691), so dass auch eine Heilung durch die Amtszustellung des Urteils ausscheidet.

Das Kammergericht (Urteil vom 8.5.2007, 9 U 39/07, juris Rd. z f.) hat im Übrigen unter Bezugnahme auf das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22.10.1992 (BGHZ 120, 73 unter B.11.2) in diesem Zusammenhang ausgeführt:

“Die Vollziehungsfrist ist der Disposition der Parteien wie auch des Gerichts entzogen. Sie kann weder abgekürzt noch verlängert werden. Gegen ihre Versäumung gibt es im Zivilprozess - anders im Verwaltungsprozess (…) - keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Die unterbliebene Vollziehung führt zur Aufhebung der einstweiligen Verfügung/Anordnung und zur Ablehnung des Verfügungs-/Anordnungsantrags im Rechtsmittelverfahren sowie zur Auferlegung der Verfahrenskosten. Wegen dieser Besonderheiten ist eine Ungewissheit oder Unklarheit darüber, ob eine (fristgerechte) Vollziehung stattgefunden hat, tunlichst zu vermeiden. Es geht nicht an, die Beantwortung dieser Frage von den Umständen des Einzelfalls, einer Interessenabwägung oder einer Ermessensentscheidung abhängig zu machen (…). Ebensowenig darf die Auslegung einer Willenserklärung den Ausschlag geben.”

Für die Wahrung der Vollziehungsfrist kann hiernach nicht auf eine einzelfallbezogene Abwägung nach Treu und Glauben abgestellt werden (s. a. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Auflage, Kap. 55 Rz. 42; Mellulis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Auflage, Rz. 216). Das Urteil des OLG Celle (OLGZ 1986, 489), das einem Schuldner ganz ausnahmsweise versagt hatte, sich auf eine fehlende Parteizustellung eines Arrestbefehls zu berufen, ist durch das erstgenannte Urteil des BGH (NJW 1990, 122) überholt und auf den vorliegenden Fall ohnehin nicht übertragbar, dort hatte der Gläubiger dem Schuldner seinen Vollzugswillen durch (umfangreiche) Vollstreckungsmaßnahmen deutlich gemacht.”

Damit scheidet auch die Annahme einer reohtzeitigen Vollziehung wegen einer etwaigen Vollziehungsvereitelung. für die im Übrigen weder etwas ersichtlich noch dargetan ist, aus.

Die einstweilige Verfügung war demnach aufzuheben.

Die Kostenentssheldung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Im Falle der Versäumung der Vollziehungsfrist sind dem Antragsteller nach ständiger Rechtsprechung der Kammer auch die Kosten des Anordnungsverfahrens aufzuerlegen (vgl. hierzu Zöller/Vollkommer, a. a. O. § 927 Rdz.12).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Auf die Entscheidung hingewiesen hat openjur (hier).

Das OLG Naumburg hat entschieden, dass eine Versandapotheke, die von der Stiftung Warentest bewertet wurde,  nicht mit der Angabe “Bestnote (2,6), Ausgabe 5/2010″ werben darf, wenn dabei die Gesamtwertung “befriedigend” weggelassen wird. Eine solche Werbung sei irreführend. Die Gefahr der Irrefüh­rung beruhe auf der selektiven Widergabe der Bewertungsergebnisse, denn das Testergeb­nis eines Einzelmerkmals dürfe nur dann ohne Angabe der Gesamtbewertung herausgestellt werden, sofern hierdurch kein unrichtiger oder verzerrender Eindruck entstehe. Dies sei jedoch hier der Fall gewesen: die Werbung verschleiere die absolute Bewertung, indem nur ein Notenwert (hier: 2,6) genannt werde. Auch wenn die Beklagte also im Vergleich mit ihren Konkurrenten an der Spitze liege, seien ihre Leistungen - gemessen an den Anforderungen der Stiftung Warentest - im Ergebnis nur “befriedigend”, was auch entsprechend deutlich darzustellen wäre. Weitere Rechtsprechung zum Thema Testurteile finden Sie hier (LG Nürnberg-Fürth), hier (LG Düsseldorf) und hier (OLG Frankfurt a.M.). Zum Volltext der Entscheidung:

Oberlandesgericht Naumburg

Urteil

In dem Rechtsstreit

…

hat der 9. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg durch … auf die mündliche Verhandlung vom 18. Oktober 2011 für Recht erkannt:

1.
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Dessau-Roßlau vom 29. April 2011 - 30 12/11 - wird zurückgewiesen.

2.
Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

3.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

4.
Die Revision zum Bundesgerichtshof wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 15.200,- EUR festgesetzt.

Gründe

A.
Die Parteien streiten um die Unterlassung einer Werbung mit einem Testergebnis. Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Einzelnen wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf das ange­fochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, eine Werbung für die Versandapotheke “mycare” mit dem Evaluationsergebnis der Stiftung Warentest “Bestnote (2,6)” ohne Angabe der Gesamtbewertung “befriedigend” zu unterlassen. Zur Begründung hat es im Wesentli­chen ausgeführt, dass die selektive Wiedergabe des Testergebnisses “Bestnote” irreführend sei. Auch durch den angegebenen Notenwert 2,6 werde nicht deutlich, dass die Leistungen der Beklagten allenfalls “befriedigend” seien.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Unter Wiederholung und Vertiefung ih­res erstinstanzlichen Vorbringens rügt sie, dass die Klage bereits unzulässig sei, weil die Klägerin im Auftrag der Stiftung Warentest auftrete, der selbst keine vertraglichen oder wettbewerbsrechtlichen Ansprüche zustünden. Ob Verbraucherinteressen tangiert seien, die die Klägerin vertrete, scheine zweifelhaft.

Die beanstandete Werbung sei nicht irreführend, auch wenn sie die Bedingungen der Stif­tung Warentest zur Werbung mit Untersuchungsergebnissen nicht einhalte. Die Zu lässigkeit der Werbung richte sich allein nach dem Wettbewerbsrecht. Danach sei maßgeblich, ob die Angaben geeignet seien, bei einem durchschnittlichen Verbraucher eine Fehlvorstellung her­vorzurufen und ihn hindurch zu einem Geschäftsabschluss zu verleiten. Weil ein Konsument, der die Werbung lese, die Schulbildung durchlaufen haben müsse, könne er auch die Wer­tigkeit der numerischen Note 2,6 erkennen, ohne dass es hierfür der Verwendung des Prädi­kats “befriedigend” bedürfe.

Ein etwaiger Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht sei jedenfalls nicht spürbar, weil der Verbraucher sich bei seiner Kaufentscheidung primär an den Produkten, nicht aber am Ser­vice der Unternehmen orientiere. Im Übrigen sei die Geltendmachung des Unterlassungsan­spruches rechtsmissbräuchlich, weil eine Mitarbeiterin der Stiftung Warentest in einem Fern­gespräch empfohlen habe, sich bei der Werbung mit dem Testergebnis an die Werbebedin­gungen der Stiftung zu halten. Die Stiftung selbst werde die Einhaltung dieser Bedingungen indes nicht prüfen und durchsetzen.

Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Dessau-Roßlau, Az.: 3 0 12/11, vom 29. April 2011 die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor, dass die Bedingungen der Stiftung Warentest die von der Rechtsprechung entwickelten Standards für die Zulässigkeit einer Werbung mit Testergeb­nissen widerspiegelten. Indem die Beklagte das Gesamturteil “befriedigend” verschweige, sich andererseits aber auf die Bestnote berufen habe, entstehe beim Verbraucher der Ein­druck, dass die Beklagte einen zumindest überdurchschnittlichen Service biete. Durch den bloßen Zahlenwert 2,6 könne dieser Eindruck nicht ausgeräumt werden. Aufgrund der hohen Autorität, die die Stiftung Warentest in der Bevölkerung genieße, bestünde die Möglichkeit, dass die Verbraucher sich nicht an eine Vorort-Apotheke, sondern infolge des selektiv mitgeteilten Testergebnisses an die Beklagte wende, obwohl die Leistungen der Versandapotheke lediglich befriedigend seien.

Wegen der Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die Schriftsätze der Prozessbevollmäch­tigten sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

B.
Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und auch begründet worden (§§ 511, 517, 519, 520 ZPO). Sie bleibt in der Sache indes ohne Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer entscheidungserheblichen Rechtsver­letzung nach §§ 513, 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Das Landgericht hat der Klage vielmehr zu Recht stattgegeben, weil sie sowohl zulässig (dazu 1.) als auch begründet ist (dazu 11.).

I.
Die Klage muss nicht bereits durch Prozessurteil als unzulässig abgewiesen werden. Es mag zwar sein, dass die Klägerin auch im Auftrag der Stiftung Warentest handelt. Indes liegt darin keine unzulässige Prozessstandschaft (vgl. dazu Zöller, ZPO, 28. Aufl., vor § 50 Rn. 18). Denn die Klägerin verfolgt mit dem vorliegenden Rechtsstreit in erster Linie originär eigene Zwecke. Nach § 2 Abs. 1 ihrer Satzung nimmt sie die Interessen von Verbrauchern wahr, insbesondere durch Unterbindung von Verstößen gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (vgl. Anlage K 1). Die Klägerin will erreichen, dass die Verbraucher bei der Nachfrage von Apothekendienstleistungen frei von einer nach ihrer Ansicht irreführenden Angabe in der Werbung entscheiden können.

II.
Die Beklagte ist sowohl zur Unterlassung der inkriminierten Werbung (dazu 1.) als auch zur Erstattung der Abmahnkosten der Klägerin verpflichtet (dazu 2.).

1.
Die Beklagte hat nach §§ 8 Abs. 1 Satz 1, 3, 5 und 5 a UWG im geschäftlichen Verkehr eine Werbung mit dem Testergebnis der Stiftung Warentest für Leistungen der Versandapo­theke “mycare” zu unterlassen, die sich auf die Angaben “Bestnote (2,6), Ausgabe 5/2010″ beschränkt, die Gesamtwertung “befriedigend” indes weglässt.

a)
Wer im geschäftlichen Verkehr tätig wird, hat unlautere Wettbewerbsmaßnahmen zu un­terlassen. Dazu gehören nach § 3 Abs. 1 und 2 UWG Handlungen, die geeignet sind, die Interessen von Verbrauchern spürbar zu beeinträchtigen. Gegenüber Konsumenten sind geschäftliche Handlungen jedenfalls dann unzulässig, wenn sie [ … ] dazu geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er anderenfalls nicht getroffen hätte. Dabei ist auf den durchschnittlichen Verbraucher abzustel­len. Unzulässig ist nach §§ 5 Abs. 1, 5 a Abs. 1 UWG insbesondere eine Werbung, die un­wahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält bzw. Umstände verschweigt, deren Bedeutung für die geschäftliche Entscheidung nach der Verkehrsauffassung Bedeu­tung hat und deren Verschweigen die Entscheidung beeinflussen kann. Eine solche Irrefüh­rung kann etwa durch die fehlerhafte Verwendung von Testergebnissen führen. Das gilt ins­besondere für Evaluationen der Stiftung Warentest, deren Funktion, Bedeutung und Autorität von Gerichten immer wieder hervorgehoben worden ist. Ein Verstoß gegen die von ihr auf­gestellten Bedingungen zur Werbung mit Untersuchungsergebnissen führen zwar - wie die Beklagte zu Recht anführt - noch nicht zur Unzulässigkeit der Werbung, die allein nach den Vorschriften des Wettbewerbs zu beurteilen ist (vgl. OLG Celle, NJW-RR 2005, 1131; Fezer, UWG, 2. Auf!., § 4 - S 8 Rn. 277 ff.). Das schließt allerdings nicht aus, dass einzelne der Bedingungen eine rechtskonforme Auslegung des UWG darstellen können.

Im vorliegenden Fall ist die Beklagte gewerblich tätig, weil sie entgeltlich Medikamente ver­treibt. Die von ihr zu diesem Zweck vorgenommene Werbung mit dem Testergebnis “Bestno­te (2,6) ist geeignet, Verbraucher bei der Wahl der Apotheke irre zu führen. Zwar sind die Angaben - für sich genommen - zutreffend. Die Stiftung Warentest hatte 23 Versandapotheken bewertet. Dabei hat die Beklagte und ein anderes Unternehmen (me­diherz.de) die höchste Note 2,6 erhalten. Die gleichwohl bestehende Gefahr einer Irrefüh­rung beruht auf der selektiven Widergabe der Bewertungsergebnisse. Denn das Testergeb­nis eines Einzelmerkmals darf nur dann ohne Angabe der Gesamtbewertung herausgestellt werden, sofern hierdurch kein unrichtiger oder verzerrender Eindruck entsteht (vgl. OLG Cel­le, GRUR-RR 2005, 286; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, 2. Auf!., § 5 Rn. K 16). Dass die Beklagte (und ein weiteres Unternehmen) die Bestnote erzielten, ist nur eine relative Feststellung: Sie besagt, dass die Beklagte sowie die Versandapotheke mediherz.de im Vergleich zu den übrigen 21 Versandapotheken, die im Vergleich berücksichtigt sind, die besten Leistungen erbrachten. Indes verschleiert die beanstandete Werbung die absolute Bewertung, indem nur ein Notenwert (hier: 2,6) genannt wird. Auch wenn die Beklagte also im Vergleich mit ihren Konkurrenten an der Spitze liegt, sind ihre Leistungen - gemessen an den Anforderungen der Stiftung Warentest - nur “befriedigend”. Diese Gesamtbewertung, die für die Auswahlentscheidung des Verbrauchers von zentraler Bedeutung ist, wird durch den Hinweis auf die errungene Bestnote vernebelt, ohne dass der angegebene numerische Wert von 2,6 hier Abhilfe schaffen kann. Die Beklagte wendet zwar zu Recht ein, dass jeder Verbraucher, -der die Werbung liest, auch eine Schulbildung durchlaufen haben muss. Er weiß daher, dass in der Schule 2 für “gut” und 3 für “befriedigend” steht, der Wert 2,6 also eher zur zuletzt genannten Notenstufe tendiert. Jedoch beschäftigt sich - was der Senat aus eigener Sachkunde zu beurteilen vermag - der durchschnittliche Verbraucher nicht regelmä­ßig mit Testergebnissen der Stiftung Warentest. Daher wird er die von ihr vergebene numeri­sche Benotung nicht ohne Weiteres in die tradierte Skala der Schul noten von 1 (”sehr gut”) bis 6 (”ungenügend”) einreihen. Weil es hier nicht um die Bewertung schülerischer Leistun­gen, sondern um die Evaluation von Waren und Dienstleistungen geht, sind andere Noten­spektren denkbar und auch üblich. Es gibt heute eine ganze Fülle von Produktbewertungen im Internet und in den Printmedien, die jeweils eigene alphanumerische Bewertungsmuster haben. Ihr Spektrum kann durch ganz andere Zahlenspannen als 1 bis 6 definiert werden; oft deutet ein höherer Wert auch auf ein besseres Ergebnis als ein niedrigerer Wert hin. So werden etwa - um nur eines der gängigsten Bewertungsskalen heranzuziehen - Hotels in die Kategorien von 1 bis 5 Sternen eingeordnet. Dabei lässt eine höhere Anzahl auf mehr Komfort schließen. Eigenständige Bewertungsskalen haben etwa auch Ratingagenturen für die Bonität von Unternehmen und Staaten entwickelt oder der Gesetzgeber für die Energie­effizienzklassen von Elektrogeräten. Vor dem Hintergrund dieser Vielzahl an denkbaren Be­wertungsskalen fehlt dem Zahlenwert “2,6″ ohne entsprechende Vorkenntnisse der Bewer­tungsmodi durch die Stiftung Warentest bzw. ohne einen erläuternden Zusatz die notwendi­ge Aussagekraft, die den positiven Eindruck des Verbrauchers infolge der von der Beklagten erzielten Bestnote relativiert. Durch die von der Klägerin geforderte Ergänzung des Prädikats “befriedigend” könnte das Testergebnis, welches die Beklagte für sich in Anspruch nehmen will, indes zutreffend dargestellt werden.

b)
Die irreführende Verwendung des Testurteils führt zu einer spürbaren Interessenbeein­trächtigung. Denn es ist nicht auszuschließen, dass sich ein durchschnittlicher Verbraucher nicht zuletzt wegen des Ansehens, die die Stiftung Warentest in der Bevölkerung genießt, einer Vorortapotheke zuwendet, wenn er erkennt, dass selbst die Leistung der Beklagten, die zu den zwei besten Versandapotheken gehört, lediglich befriedigend ist. Dabei ist ohne Be­deutung, dass die Vorortapotheken im Vergleich nicht berücksichtigt worden sind. Denn es handelt sich um Mitbewerber von Versandapotheken.

Eine Spürbarkelt der Interessenbeeinträchtigung lässt sich auch nicht damit in Abrede stei­len, dass es den Kunden primär auf die Ware ankomme. Medizin ist nämlich ein homogenes Produkt. Die Präparate eines Herstellers sind unabhängig von der Stelle, wo man sie be­zieht, gleichwertig. Außerdem geht es in der beanstandeten Werbung nur sekundär um eine bestimmte Arznei, sondern primär um die Vertriebsleistungen der Beklagten. Das Tester­gebnis befasst sich ja nicht mit der Wirkung des im Prospekt abgebildeten Hustenlösers ACC akut 600 von Hexal, sondern mit dem Service der Beklagten und anderer Versandapothe­ken. Ihm kommt bei der Kaufentscheidung des Kunden eine eigene Bedeutung zu. Gerade bei so sensiblen Produkten wie Medizin legt der Konsument nicht nur auf die Ware selbst, sondern auch auf Nebenleistungen wie etwa Beratung und Information, Verfügbarkeit bzw. kurze Lieferfristen besonderen Wert.

c)
Der Unterlassungsanspruch ist nicht im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG rechtsmissbräuchlich. Denn die Klägerin macht - wie bereits im Rahmen der Klagebefugnis (oben 1.) ausgeführt ­eigene Rechte geltend. Deshalb muss sie sich ein widersprüchliches Verhalten der Stiftung Warentest selbst dann nicht zurechnen lassen, wenn sie auch in deren Auftrag tätig wird. Unabhängig davon soll die Stiftung Warentest - wie die Beklagte in ihrer Berufungsbegrün­dung erstmals konkretisiert - der Beklagten empfohlen haben, sich an die Bedingungen zur Werbung mit Untersuchungsergebnissen zu halten. Zwar mag die Mitarbeiterin angegeben haben, dass die Stiftung die Werbung nicht prüfe. Nach eigenem Vortrag der Beklagten hat sie jedoch auch Folgendes mitgeteilt: “Halten Sie sich an unsere Empfehlungen, dann sind sie auf der sicheren Seite. Wenn Sie davon abweichen, können Sie Probleme, d. h. Abmah­nungen von Dritten bekommen.” Vor diesem Hintergrund ist eine illoyale Rechtsausübung nicht erkennbar.

d)
Es besteht eine Wiederholungsgefahr, die durch die bereits verwendete irreführende Wer­bung begründet wird. Zudem zeigt die Beklagte durch das von ihr geführte Rechtsmittel, dass sie an der Rechtmäßigkeit ihres Verhaltens festhält. Das lässt den Schluss zu, dass sie auch weiterhin mit dem verkürzten Testergebnis für sich werben will.

2.
Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten in Höhe von 200,00 EUR beruht auf § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG. Die Abmahnung war nach den vorangehenden Ausführungen berech­tigt. Beanstandungen gegen die Höhe der Kosten sind nicht erhoben.

III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO und der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10,713 ZPO.

Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung sowie die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer ein­heitlichen Rechtsprechung erfordern keine Entscheidung des Bundesgerichtshofs.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 3,4 ZPO; 43; 47 GKG. Dabei war der Unterlas­sungsanspruch, der wie das Interesse der Beklagten an der Weiterverwendung des verkürz­ten Testergebnisses für Werbezwecke zu bewerten ist, mit 15.000 € anzusetzen (so auch OLG Naumburg, Urteil vom 19.12.2008, 10 U 25/08) und der Erstattungsanspruch mit 200 €.

Vorinstanz:
LG Dessau-Roßlau, Az. 3 O 12/11

Auf das Urteil hingewiesen hat der Verbraucherzentrale Bundesverband (hier).

Das BPatG hat entschieden, dass die Wortmarke S-Bahn für Beförderungsmittel und Transportdienstleistungen zu löschen ist. Es handele sich um einen beschreibenden Begriff bzw. eine Gattungsbezeichnung, welche auch nicht im Wege der Verkehrsdurchsetzung Schutzfähigkeit erlangt habe. Die vorgelegten Gutachten stützten die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht, weil laut Infas-Umfrage im ersten Quartal des Jahres 2001 nur 43 % der Befragten davon ausgegangen seien, dass es sich bei „S-Bahn” um eine unternehmensgebundene Bezeichnung handele. Auch ein weiteres Gutachten habe die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung nicht gestützt. Somit bestehe keine Unterscheidungskraft für den größten Teil der angemeldeten Waren- und Dienstleistungsklassen. Lediglich für einige Waren der Klassen 16 (Papier u.a.) und 28 (Sportgeräte u.a.) könne die Eintragung bestehen bleiben. Aus den Gründen:

“Obwohl die Antragsgegnerin eine Fülle von ergänzenden Materialien zur Akte gereicht hat, genügen die sich hieraus ergebenden Anknüpfungspunkte weder für sich genommen, noch in Verbindung mit den vorgelegten demoskopischen Umfragen zum Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung. Wie die bereits erwähnten Beispiele des Antragstellers „Breisgau S-Bahn GmbH, Orthenau S-Bahn GmbH und Zweisystem-S-Bahn” zeigen, verwenden auch Unternehmen, die nicht mit der Antragsgegnerin verbunden sind, „S-Bahn” als Bestandteil ihrer Unternehmensbezeichnungen. Eine Kennzeichnung von Zügen, Fahrkarten, Fahrplänen und sonstigen, den schienengebundenen Personennahverkehr betreffenden Bekanntmachungen mit „S-Bahn” fasst der Verkehr, wie ausgeführt, als Sachhinweis auf.

In den zur Akte gereichten Anzeigen und Ausdrucken von Internetseiten wird der Begriff „S-Bahn” überwiegend nicht markenmäßig, sondern beispielsweise zu Werbezwecken als Bestandteil des Ausdrucks „mit der S-Bahn fahren” verwendet.

Ihnen Vortrag im Schriftsatz vom 23. April 2010 dazu, dass Tochtergesellschaften der Antragsgegnerin in den Jahren 2004 - 2009 ca. … Euro in Werbung in vestiert hätten, hat die Antragsgegnerin weder beispielsweise durch eine eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, noch dahingehend konkretisiert, dass diese Ausgaben gerade die Bewerbung der hier angegriffenen Marke „S-Bahn” betreffen. Die in demselben Dokument auf zwischen … und … Euro bezifferten Umsätze durch Fahrgelder betreffen schließlich nur die S-Bahn-Tochtergesellschaft Berlin und ermöglichen keine Aussage in Bezug auf das Bundesgebiet. Auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass im Löschungsverfahren für den Erhalt der Marke eine nachträgliche Verkehrsdurchsetzung ausreicht (vgl BGH GRUR 2009, 954 - Kinder III; BPatG GRUR 2007, 324, 327 - Kinder (schwarzrot); Ströbele, Ströbele/Hacker, a. a. O., Rn. 455 zu § 8 ) lässt sich eine solche aufgrund der zur Akte gereichten Anknüpfungspunkte somit nicht feststellen. Die vorhandenen Anknüpfungspunkte führen vielmehr zur Verneinung einer Verkehrsdurchsetzung des Zeichens „S-Bahn”.

Aus den vorstehenden Gründen hat die Markenabteilung mit Ausnahme der im Tenor genannten Waren zu Recht die Löschung der Marke 399 08 040 „S-Bahn” angeordnet, und der Beschwerde der Antragsgegnerin musste insoweit der Erfolg versagt bleiben.

3.
Zur Kennzeichnung der im Tenor genannten Waren der Klassen 16 und 28 hat „SBahn” hingegen sowohl im Eintragungs- als auch im Löschungszeitpunkt über das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verfügt. Da die Frage der Unterscheidungskraft stets konkret für die jeweils beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen ist, vermag eine Marke für bestimmte Waren unterscheidungskräftig zu sein, während ihr für andere die Unterscheidungskraft fehlt (vgl. EuGH GRUR 2004, 674, 677, Rdn. 73 bis 78 - Postkantoor; GRUR 2007, 425, 426, Rdn. 32 - MT&C/BMW). Die im Tenor genannten Waren werden typischerweise weder mit einer „S-Bahn” assoziiert, noch als Merchandisingartikel eingesetzt. Entgegen der von der Markenabteilung geäußerten Rechtsauffassung, die sich zur Begründung der fehlenden Unterscheidungskraft insoweit auf die Entscheidung „Fußball WM 2006″ (GRUR 2006, 850, 857) berufen hat, handelt es sich bei „S-Bahn” zur Überzeugung des Senats nicht um ein gebräuchliches Wort der deutschen Sprache, dass auch insoweit nur als solches in seiner ursprünglichen - nicht markenmäßigen - Bedeutung verstanden werden könnte (vgl. BGH GRUR 2001, 1042 - REICH UND SCHOEN; BGH GRUR 2003, 1050 - Cityservice; BGH GRUR 2006, 850 , Rdn. 19 und 45 - FUSSBALL WM 2006, BGH GRUR 2007, 1071, 1072, Rdn. 25 - Kinder II).

„S-Bahn” bezeichnet keine bekannte Veranstaltung, die nur mit diesem Ereignis selbst in Verbindung gebracht werden könnte (vgl. BGH GRUR 2006, 850, 857 f, Rdn. 46 - FUSSBALL WM 2006) und stellt im Übrigen weder die Angabe einer Verkaufsstätte, eine geläufige Werbeaussage, noch eine ausschließlich werbewirksame Anpreisung, Redewendung, Grußformel, einen Ausruf oder eine mit diesen Angaben vergleichbare Bezeichnung dar, welcher stets jegliche Unterscheidungskraft fehlte (vgl. Ströbele, Ströbele/Hacker, MarkenG, Rn. 72 ff., 172 ff., 202 ff, MarkenG m. w. N. aus der Rspr.). Trifft der Verbraucher auf mit „S-Bahn” gekennzeichnete Waren „Klasse 16: Papier und Pappe (Karton), Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate) in Form von Globen und Wandtafelzeichengeräten; Klasse 28: Tennisschläger, Rollschuhe, Schlittschuhe”, wird er keine Verbindung zu dem ihm bekannten Transportmittel herstellen. Insoweit ist nicht auszuschließen, dass der Verkehr „S-Bahn” im Eintragungszeitpunkt in diesem eng begrenzten Kennzeichnungsbereich zumindest auch als Hinweis auf den Hersteller dieser Waren verstanden hat (vgl. BGH GRUR 2010, 825 - 828, Tz. 23 - Marlene-Dietrich-Bildnis II) und noch heute versteht.

Da „S-Bahn” für die im Tenor genannten Waren keine merkmalsbeschreibende Sachangabe darstellt, steht und stand im August 2002 einer Eintragung dieses Zeichens insoweit auch nicht das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegen. Andere Löschungsgründe hat der Antragsteller in Bezug auf diese Waren nicht vorgetragen. Mithin war die angefochtene Löschungsentscheidung auf die Beschwerde der Antragsgegnerin in diesem geringen Umfang aufzuheben.”

Das OLG Thüringen hat entschieden, dass es zulässig ist und die Spürbarkeitsschwelle nicht überschreitet, wenn ein Apotheker auf ein Rezept, welches 3 Medikamente umfasst, Bonuspunkte im Wert von insgesamt 3 Euro vergibt (1 Euro pro Medikament). Die Gewährung von einem Euro Rabatt auf ein Medikament ist als geringwertige Kleinigkeit grundsätzlich zulässig. Es könne daher keinen Unterschied machen, ob drei Rezepte mit jeweils einem Medikament oder ein Rezept mit drei Medikamenten eingelöst werde. Zitat:

“2. Um in Fallgestaltungen wie der Vorliegenden eine Spürbarkeitsgrenze im Sinne von § 3 Abs. 1 UWG zu entwickeln, hat der Bundesgerichtshof den Rechtsgedanken der Regelung des § 7 Abs. 1 HWG herangezogen, der nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 HWG auch die produktbezogene Werbung für Arzneimittel erfasst. Dieser Weg ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (a.a.O.. - Bonuspunkte) eröffnet, weil § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 2. Halbsatz HWG bei preisgebundenen Arzneimitteln lediglich Barrabatte verbiete, sonstige Werbegaben unter den Voraussetzungen der § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 3, 4 und 5 HWG aber möglich seien. Sei die Werbegabe eine geringwertige Kleinigkeit im Sinne von § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Fall 2 HWG, dann liege arzneimittelrechtlich kein spürbarer Verstoß vor. Deshalb sei zu prüfen, ob die Werbung im Falle ihrer Produktbezogenheit zulässig wäre. Eine geringwertige Kleinigkeit nimmt der Bundesgerichtshof für die Fälle an, dass Gegenstände von so geringem Wert gewährt werden, dass eine relevante unsachliche Beeinflussung der Werbeadressaten ausgeschlossen werden könne. Solche geringwertigen Kleinigkeiten dürften sich nur als Ausdruck allgemeiner Kundenfreundlichkeit darstellen. Auch wenn bei einer Publikumswerbung im Hinblick auf die leichtere Beeinflussbarkeit der Werbeadressaten von einer eher niedrigen Wertgrenze auszugehen sei, überschreite in diesem Bereich eine Werbegabe im Wert von einem Euro die Wertgrenze noch nicht (BGH a.a.O.. - Bonuspunkte).

3. In Anwendung dieser Grundsätze ist durch die streitgegenständliche Form der Gewährung von Einkaufsgutscheinen die Spürbarkeitsgrenze nicht überschritten. Denn der Kläger hat sich daran gehalten, dass “pro verschreibungspflichtiges Medikament” lediglich ein Einkaufsgutschein im Wert von einem Euro gewährt wird. Daran ändert auch nichts, dass er “pro Rezept” maximal einen Einkaufsgutschein im Wert von maximal drei Euro gewährt. Denn dies hat seine Begründung allein darin, dass es (unstreitig) grundsätzlich möglich ist, auf einem (Kassen-)Rezept bis zu drei Medikamente zu verschreiben.

Der Senat teilt die Auffassung nicht, dass hierdurch nicht mehr lediglich eine geringwertige Kleinigkeit gewährt wird.

[…]

Richtiger Bezugspunkt bei der Beurteilung der Bonusgewährung von einem Euro muss nach Auffassung des Senats das verschriebene Medikament sein. Dies ist der der einzig sinnvolle, willkürfreie Anknüpfungspunkt. Denn ansonsten würde es vom Zufall abhängen, ob auf einem Rezept ein, zwei oder drei Medikamente verordnet werden bzw. ob der Kunde ein, zwei oder drei Rezepte in eine Apotheke bringt. Es wäre willkürlich, ein System für lauterkeitsrechtlich unbedenklich zu halten, wenn der Kunde, dem mehrere Medikamente auf verschiedenen Rezepten verschrieben wurden, die er einzeln einlöst, einen Bonus für jedes verschriebene Medikament erhält, das Bonussystem aber für unlauter zu halten, wenn er alle verschriebenen Medikamente “auf einmal” einlöst. Es kann keinen Unterschied machen, ob Bonuspunkte oder Gutscheinbeträge dadurch gesammelt werden, dass man einmal oder mehrfach dieselbe Apotheke aufsuchen muss. Dass ein Kunde mit einem Rezept mit drei Verordnungen beim Kläger gleich 3 Euro auf einmal “gutgeschrieben bekommt” unterscheidet die Situation nicht entscheidend von der, dass er dreimal mit einem Rezept mit einer Verordnung in dieselbe Apotheke kommt.

Nur bei einer ganz zweifelsfrei an das verschriebene Medikament anknüpfenden Sichtweise ist auch die gewünschte Rechtssicherheit hergestellt und wird ein “Graubereich” vermieden. Die erforderliche Rechtssicherheit bestünde ansonsten bis jetzt nämlich nicht.”

Dann sollten Sie demnächst, wenn Sie schon meinen, unsere Mandantschaft wegen irgendwelcher 08/15-Wettbewerbsverstöße abmahnen zu müssen, vor Stellung des folgenden Antrags auf Erlass einer einstweiligen Verfügung die Selbstdarstellung auf Ihrer Webseite ändern oder hilfsweise den Verfügungsantrag selbst um folgenden hochpeinlichen Annex kürzen, für den selbst unser Rechtsreferendar eins mit der Fliegenklatsche bekäme (Zitat):

“… II. der Antragsgegnerin aufzugeben, schriftlich Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen über Zeitpunkte und Umfang von Handlungen nach Ziff. I.,

III. der Antragsgegnerin aufzugeben, jeglichen Schaden zu ersetzen, der der Antragsstellerin durch die in Ziff. I beschriebene Handlung entstanden ist und zukünftig entstehen wird;

IV. der Antragsgegnerin aufzugeben, die Antragsstellerin von der Forderung über vorgerichtliche Abmahnkosten in Höhe von … EUR des Rechtsanwalts … freizustellen.”

PS.: Das Landgericht Hamburg hat die obigen Anträge auch nicht recht gemocht.

Das LG Frankfurt a.M. hat entschieden, dass auch eine Rezeptsammlung urheberrechtlichen Schutz genießt. Im vorliegenden Fall schrieb eine Hobbyköchin Kochrezepte für bestimmte Tupperware-Produkte und verkaufte die Rezeptsammlung als kostenpflichtigen Download über das Internet. Eine Käuferin veröffentlichte zwei Rezeptsammlungen und wurde auf Unterlassung in Anspruch genommen. Die Kammer urteilte, dass die Schöpfungshöhe der einzelnen Rezepte nicht zu prüfen sei, da jedenfalls das Urheberrecht an dem Gesamtwerk (”Sammelwerk”) verletzt worden sei.

Oberlandesgericht Köln

Urteil

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Landgerichts Köln - 81 O 7/12 - vom 26.01.2012 abgeändert und im Wege der

einstweiligen Verfügung

angeordnet:

1.
Die Antragsgegnerin hat es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr den aus der nachfolgenden Wiedergabe der Anlage FN 3 ersichtlichen Briefkopf zu verwenden und hierbei nicht deutlich zu machen, welchem Anwalt welche Fachanwaltschaft zuzuordnen ist, wie in der rechten Spalte des Briefkopfes ohne Klarstellung auf Vorder- oder Rückseite der Anlage FN 3 geschehen.

(Originalentscheidung enthält Briefkopf)

2.
Der Antragsgegnerin wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtung gemäß Nr. 1 Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 € und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht.

3.
Die Kosten des Verfahrens hat die Antragsgegnerin zu tragen.

Gründe

I.

Die Verfahrensbeteiligten sind Rechtsanwaltsgesellschaften. Die Antragstellerin sieht den vorstehend wiedergegebenen Briefkopf der Antragsgegnerin mit der Angabe „Fachanwälte für” als irreführend an, weil er den Eindruck einer Sozietät von Spezialisten für nahezu jedes Fachgebiet erwecke, ohne die jeweiligen Fachanwälte hinreichend deutlich zu bezeichnen; unstreitig sind nicht alle Anwälte der Antragsgegnerin (am Kanzleisitz L. beispielsweise nur wenig mehr als die Hälfte der Anwälte) berechtigt, einen (oder mehrere) Fachanwaltstitel zu führen. Mit ihrer sofortigen Beschwerde verfolgt die Antragstellerin ihren vom Landgericht zurückgewiesenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung weiter. Die zuvor abgemahnte Antragsgegnerin, die vor Anbringung des Verfügungsantrags negative Feststellungsklage bei dem Landgericht G. eingereicht hatte, rügt die Unzuständigkeit der Kölner Gerichte und verteidigt in der Sache den Zurückweisungsbeschluss.

II.

Die gemäß §§ 567 Abs. 1 Nr. 2, 569 Abs. 1 und 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

1.
Die (nicht durch § 571 Abs. 2 S. 2 ZPO ausgeschlossene) Unzuständigkeitsrüge der Antrags- und Beschwerdegegnerin geht fehl. Für den Erlass einstweiliger Verfügungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig (§ 937 Abs. 1 ZPO). Zwischen mehreren Gerichtsständen des deliktischen Begehungsortes (§ 32 ZPO) hat der Antragsteller die Wahl; erst wenn die Hauptsache bei einem bestimmten Gericht anhängig geworden ist, bleibt dieses auch für das Verfügungsverfahren ausschließlich zuständig (§ 943 Abs. 2 ZPO). Hauptsache in diesem Sinn ist bei interessengerechter Auslegung aber nur die vom Gläubiger erhobene Leistungsklage und nicht eine negative Feststellungsklage des durch die Abmahnung gewarnten Schuldners (vgl. Steinbeck, NJW 2007, 1783 [1784]; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 10. Aufl., Kap. 54 Rn. 3 m.w.N.), denn dieser hätte es sonst in der Hand, durch sofortige Erhebung der Feststellungsklage den ihm genehmen Gerichtsstand festzulegen und dem Gläubiger aufzuzwingen (vgl. BGH, GRUR 1994, 846 [848] = WRP 1994, 810 - Parallelverfahren II; GRUR 2011, 828 [Rn. 15] = WRP 2011, 1160 - Bananabay II).

Soweit das Landgericht Bonn (Urteil vom 13.12.2006 - 1 O 360/06, zitiert im Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 16.04.2012) einen Gläubiger nicht für schutzwürdig gehalten hat, der nach Widerspruch gegen eine Beschlussverfügung bei anderweitig anhängiger negativer Feststellungsklage keine Lei­stungsklage am Gerichtsstand seiner Wahl erhoben hatte, ist dem zumindest für die Konstellation des Streitfalles nicht zu folgen; den Gläubiger schon während des Verfügungsverfahrens in eine zusätzliche Leistungsklage zu treiben, widerspräche hier gerade dem hinter den Zuständigkeitsregeln stehenden Gedanken der Prozessökonomie (vgl. Steinbeck, a.a.O. [1785]) und könnte überdies den Vorwurf der missbräuchlichen Mehrfachverfolgung begründen (BGHZ 144, 165 [171] = GRUR 2000, 1089 - Missbräuchliche Mehrfachverfolgung; BGH, GRUR 2002, 715 [716] = WRP 2002, 977 - Scanner-Werbung; vgl. Senat, GRUR-RR 2009, 183 = WRP 2009, 863 - Hauptsacheklage nach Widerspruch m.w.N.).

Da die Verfahrensbeteiligten - wie unstreitig und senatsbekannt ist - jedenfalls auf dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes im Bezirk des Land- und Oberlandesgerichts Köln in einem konkreten Wettbewerbs­verhält­nis stehen, so dass eine Beeinträchtigung der Antragstellerin durch irreführend gestaltete Briefbögen der Antragsgegnerin ernsthaft droht und Begehungsgefahr insoweit auch hier besteht, sind die hiesigen Gerichte für die Beurteilung des Verfügungsantrags zuständig.

2.
Der Verfügungsgrund der Dringlichkeit wird vermutet (§ 12 Abs. 2 UWG). Gegenteilige Umstände sind weder dargetan noch ersichtlich.

3.
Der - als Wettbewerberin wenigstens auf einem Teilgebiet der anwaltlichen Tätigkeit aktiv legitimierten - Antragstellerin steht der geltend gemachte Verfügungsanspruch zu, denn der angegriffene Briefkopf, dessen aus der Urteilsformel ersichtliche konkrete Gesamtgestaltung Gegenstand des Unterlassungsbegehrens ist, enthält zur Täuschung geeignete Angaben über Eigenschaften der damit werbenden Antragsgegnerin (§§ 3 Abs. 1 und 2, 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3, 8 Abs. 1 und 3 Nr. 1 UWG).

Auszugehen ist für die Beurteilung der Irreführungseignung nicht allein vom Verständnis solcher Adres­saten von Schreiben der Antrags­gegnerin, die mit Fachanwaltsbezeichnungen und deren berechtigter Benutzung in besonderem Maße vertraut sind. Denn selbst wenn - entsprechend dem nach eigenen Angaben bestehenden Tätigkeitsschwerpunkt der Antragstellerin und dessen Berührung mit der werbenden Tätigkeit der Antragsgegnerin - nur auf das Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes abgestellt wird, kommen als potentielle Mandanten und Werbeadressaten auch Private und Kleingewerbe­treibende ohne juristische Vorbildung in Betracht, die (beispielsweise nach Erhalt einer Abmahnung) anwaltlichen Rat suchen und in dieser Lage geneigt sein können, sich an eine Kanzlei zu wenden, deren Briefbogen ihnen zuvor in anderen (beispielsweise familien- oder mietrechtlichen) Angelegenheiten begegnet war. Aus der - vom Senat auf Grund seiner Erfahrung in Wettbewerbssachen unschwer nachzuvollziehenden - Sicht solcher Adressaten, die den streitbefangenen Briefkopf mit normaler Aufmerksamkeit, also weder flüchtig (vgl. BGH, GRUR 2007, 807 = WRP 2007, 955 [Rn. 11] - Fachanwälte) noch mit erhöhter Sachkunde und Konzentration zur Kenntnis nehmen, kann eine durch seine Gestaltung bewirkte Irreführung nicht verneint werden.

Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Begriff „Fachanwälte” wie in dem unter diesem Stichwort (a.a.O.) veröffentlichen Fall des Bundesgerichtshofs in der Kurzbezeichnung einer Anwaltssozietät verwendet wird. Maßgebend sind vielmehr die Umstände des Kanzleiauftritts im Einzelfall. Diese dürfen keinen Zweifel an der jeweiligen Qualifikation der einzelnen benannten Berufsträger aufkommen lassen, was nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs (a.a.O. [Rn. 14]) insbesondere auch dann zu beachten ist, wenn die Bezeichnung „Fachanwälte” mit oder ohne Angabe des Gebiets, auf das sich diese Qualifikation bezieht, außerhalb einer Kurzbezeichnung der Sozietät verwendet wird.

Im Streitfall enthält die rechte Spalte des Briefkopfes eine Vielzahl von Angaben, die nur zum Teil durch Fettdruck hervorgehoben sind. Nach den Umständen besteht die naheliegende Möglichkeit, dass der Leser nach den Namen der Kanzleiorte und der dort tätigen Rechtsanwälte nur noch die fettgedruckte Zeile „Fachanwälte für” und die folgende Aufzählung zahlreicher Fachgebiete wahrnimmt und auf Grund dieser Angaben den unzutreffenden Eindruck gewinnt, alle aufgezählten Rechtsanwälte seien berechtigt, zumindest einen der aufgezählten Fachanwaltstitel zu führen. Eine weitergehende, den Namen der Anwälte oder den Fachgebieten hinreichend deutlich zugeordnete Aufklärung erfolgt nicht. Der anschließende Hinweis auf den Internetauftritt der Kanzlei kann dafür nicht genügen. Unsicher ist bereits, ob er auf Grund seiner Position im unteren Teil der Spalte vom Leser des Briefkopfes überhaupt wahrgenommen wird und ob die erforderliche Aufklärung auf der angegebenen Startseite des Internetauftritts entgegen dem Vorbringen der Antragstellerin dann auch wirklich erfolgt. Unabhängig davon reicht es zur Aufklärung der vorangegangenen zumindest mehrdeutigen Angaben, deren missverständlichen Gehalt die Antragsgegnerin gegen sich gelten lassen muss (vgl. Köhler / Bornkamm, UWG, 30. Aufl., § 5 Rn. 2.98; 2.111 f.), auch nicht aus, dass der Leser des Briefkopfes erst nach Aufsuchen der Internetseite der Antragsgegnerin weitere für seine geschäftliche Entscheidung notwendige Informationen erhält, weil die Werbung zu diesem Zeitpunkt bereits eine Anlockwirkung entfaltet hat, der das Irreführungsverbot ebenfalls entgegenwirken will (vgl. Köhler / Bornkamm, a.a.O., Rn. 2.193).

Soweit die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung die Auffassung vertreten hat, europäische Richtlinien gestatteten den Verweis auf weitergehende Informationen im Internet sogar dann, wenn eine gedruckt vorliegende Werbung für sich genommen zur Täuschung geeignete Angaben enthält, ist sie darauf in ihrem Schriftsatz vom 16.04.2012 nicht zurück­gekommen; eine derartige Regelung des Gemeinschaftsrechts ist auch nicht ersichtlich. Erst recht kann keine Rede davon sein, dass eine hinreichend deutliche Zuordnung der von den Rechtsanwälten der Antragsgegnerin berechtigt geführten Fachanwaltsbezeichnungen schon auf dem Briefbogen unmöglich oder bei abschließender Interessenabwägung und Verhältnismäßigkeits­prüfung (vgl. Köhler / Bornkamm, a.a.O., Rn. 2.197 ff.) unzumutbar wäre. Die von der Antragstellerin beispielhaft vorgelegten Briefbögen anderer Kanzleien belegen zur Genüge die Praktikabilität entsprechender Gestaltungen.

Soweit der Briefkopf der Antragsgegnerin bisher unter berufsrechtlichen Aspekten (§ 10 BORA) nicht beanstandet worden sein mag, ist dies für die streit­gegen­ständliche Irreführungsproblematik ohne Bedeutung.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO.

Das Urteil ist gemäß § 542 Abs. 2 ZPO mit seiner Verkündung rechtskräftig.

Vorinstanz:
LG Köln, Az. 81 O 7/12